Um in die Geschäftsführerposition zu gelangen, muss die Gesellschaft den Geschäftsführer sowohl bestellen als auch anstellen. Bestellung und Anstellung sind unabhängig voneinander zu betrachten. 

Bestellung

Durch die Bestellung wird der Geschäftsführer wird als Organ der GmbH bevollmächtigt, für die GmbH zu handeln.

Die Bestellung eines Geschäftsführers erfolgt regelmäßig durch den Gesellschaftsvertrag oder durch den Beschluss der Gesellschafterversammlung. Im Beschluss der Gesellschafter muss die Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers enthalten sein. Möglich ist eine Gesamtvertretung der Gesellschaft gemeinsam mit anderen bestellten Geschäftsführern oder Einzelvertretung. Außerdem muss aus dem Gesellschafterbeschluss hervorgehen, ob der Geschäftsführer vom Verbot des Selbstkontrahierens und der Mehrfachvertretung gemäß § 181 BGB befreit sein soll.

Die Bestellung des Geschäftsführers ist in das Handelsregister einzutragen. Dabei muss angegeben werden, wie weit die Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers reicht. Auch die Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot nach § 181 BGB ist eintragungspflichtig.

Wenn die GmbH aufgrund ihrer Größe dem Mitbestimmungsgesetz unterfällt, ist der Aufsichtsrat für die Bestellung der Geschäftsführer zwingend zuständig.

Die Gesellschafterversammlung kann das Bestellungsrecht auch auf den Aufsichtsrat, auf Gesellschafterausschüsse oder aber einzelne Gesellschafter übertragen.

Führen rechtliche oder tatsächliche Gründe dazu, dass die GmbH gar keinen Geschäftsführer mehr hat, muss vom zuständigen Amtsgericht ein Notgeschäftsführer bestellt werden. Den Antrag dazu können die Gesellschafter, ein Gläubiger der Gesellschaft oder eine Verwaltungsbehörde stellen.

Im Gegensatz zur Anstellung ist die Bestellung zwingend erforderlich.

Anstellung

Die Anstellung bezeichnet das schuldrechtliche Vertragsverhältnis zwischen der GmbH und dem Geschäftsführer. Die Anstellung erfolgt durch einen Anstellungsvertrag. Dieser ist nicht zwingend, sodass ein bestellter Geschäftsführer keinen Anstellungsvertrag haben muss. Wenn kein Anstellungsvertrag vorliegt, richtet sich das schuldrechtliche Verhältnis nach den gesetzlichen Vorschriften der §§ 664 – 670 BGB.

Ein Anstellungsvertrag wird regelmäßig in der Form eines Dienstvertrages mit Geschäftsbesorgungscharakter abgeschlossen. Dieses selbständige Dienstverhältnis ist dadurch gekennzeichnet ist, dass ein hohes Maß an Entscheidungsfreiheit und wirtschaftlicher Verantwortlichkeit besteht.

Der Anstellungsvertrag muss nicht schriftlich geschlossen werden, er kann auch durch konkludentes (schlüssiges) Handeln oder mündlich zu Stande kommen. Der schriftliche Abschluss des Geschäftsführeranstellungsvertrages hat jedoch steuerrechtliche Vorteile. Nur wenn der Anstellungsvertrag gegenüber dem Finanzamt nachgewiesen werden kann, können Gehalts- und Sonderzahlungen als Betriebsausgaben geltend gemacht werden. Zudem werden Zahlungen an Gesellschafter-Geschäftsführer ohne schriftlichen Anstellungsvertrag als sog. verdeckte Gewinnausschüttungen angesehen, welche zu erheblichen Steuerbelastungen führen können.

Im Anstellungsvertrag sind die Aufgaben und Pflichten Geschäftsführers festzulegen. Ebenfalls sollte der Anstellungsvertrag Regelungen zur Arbeitszeit treffen, besonders, wenn es sich um einen Fremdgeschäftsführer handelt.

Auch die Vergütung sollte im Anstellungsvertrag geregelt sein. Der GmbH-Geschäftsführer übt seine Tätigkeit nur gegen Entgelt aus. Gemäß § 612 BGB gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn eine Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Die Höhe der Bezüge hängt vom Einzelfall und von verschiedenen Faktoren ab, wie bspw.

– Art und Umfang der Tätigkeit

– Ertragsaussichten des eingesetzten Kapitals

– Unternehmensgröße
– Wirtschaftszweig/Branche.

Sonderfall: Arbeitnehmer steigt zum Geschäftsführer auf

Ein Arbeitnehmer, der bisher bei der GmbH angestellt war, kann zum Geschäftsführer bestellt werden. Dann stellt sich die Frage, ob das Arbeitsverhältnis mit der Bestellung und Anstellung des bisherigen Arbeitnehmers, der nun Geschäftsführer ist, erloschen ist oder ob es nur solange ruht, bis die Geschäftsführerstellung endet. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist im Zweifel anzunehmen, dass mit dem Geschäftsführervertrag das Arbeitsverhältnis endet. Grundsätzlich wird die Beendigung des alten Arbeitsverhältnisses bei Abschluss des Geschäftsführeranstellungsvertrages vermutet.

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