Die Vor-GmbH besteht, nachdem der notarielle Gesellschaftsvertrag abgeschlossen wurde, aber noch keine Eintragung ins Handelsregister stattgefunden hat. Dann besteht nach § 11 Abs. 2 GmbH-Gesetz eine Handelndenhaftung. Im Verhältnis zur Gesellschaft selbst (Innenverhältnis) besteht keine Haftung des Geschäftsführers, wenn er nur solche Geschäfte vornimmt, die der Entstehung der GmbH dienen. Allerdings haftet der Geschäftsführer Dritten gegenüber (Außenverhältnis) bis zur Eintragung persönlich. Mit der Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister endet die Handelndenhaftung.

Wenn der Geschäftsführer aufgrund der Handelndenhaftung in Anspruch genommen wird, hat er gegenüber der Vor-GmbH bzw. später gegenüber der GmbH einen Erstattungs- bzw. Freistellungsanspruch, wenn er mit Vertretungsmacht gehandelt hat. Während des Bestehens der Vor-GmbH hat der Geschäftsführer keine unbeschränkte oder unbeschränkbare Vertretungsmacht, sondern die Vertretungsmacht ist auf die durch den Gründungszweck notwendigen Geschäfte beschränkt. Dazu gehören Geschäfte, die für die Werterhaltung von eingebrachten Gegenständen erforderlich sind sowie Entgegennahme von Einzahlungen auf das Stammkapital und die Herbeiführung der Eintragung.

Sobald der Geschäftsführer im Namen der Vor-GmbH ein Geschäft abschließt, dass über den beschränkten Umfang seiner Vertretungsmacht hinausgeht, handelt er als Vertreter ohne Vertretungsmacht woraus sich eine persönlich Haftung ergibt. Deshalb ist es von Vorteil, wenn sich der Geschäftsführer in der Phase der Vor-GmbH zu tätigende Geschäfte von den Gesellschaftern schriftlich bestätigen lässt oder im Gesellschaftsvertrag eine entsprechende Regelung aufgenommen wird.

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